【案情】

    黄某于2017年5月进入某公司从事财务工作，双方未签订书面劳动合同，口头约定合同期为3年，其中试用期为6个月。黄某在公司工作了5个月后辞职。2018年2月，黄某以公司未与其签订书面劳动合同为由，向劳动人事争议仲裁部门申请劳动仲裁，要求公司支付双倍工资的差额部分。

    【分歧】

    试用期内未签订书面劳动合同，用人单位是否应支付双倍工资 ？

    第一种意见认为，试用期内未签订书面劳动合同，用人单位不用支付双倍工资 。试用不同于正式聘用，且试用最终不一定能转为正式聘用，且法律也未明确规定试用期内一定要签订书面劳动合同，劳动合同在试用期满再签订也未尝不可。所以试用期内未签订书面劳动合同，双倍工资无须支付。

    第二种意见认为，试用期内未签订书面劳动合同，用人单位应当支付双倍工资 。

    【评析】

    笔者赞同第二种意见，理由如下：

    劳动合同法第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。” 这条规定有两层含义：一、建立劳动关系至少应在自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；二、不论是否已签订书面劳动合同，劳动关系均自用工之日起建立。试用期内是否应签订书面劳动合同，关键在于确定试用是否属于用工。

    何为劳动合同法上的“用工”呢？参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用工是有报酬的劳动，同时，这种劳动是用人单位业务的组成部分，劳动者受用人单位管理，遵守用人单位的劳动规章制度。

    试用也是有报酬的劳动，试用期的劳动也是用人单位业务的组成部分，试用期内的劳动者也要受用人单位管理并遵守用人单位的劳动规章制度。所以试用属于用工。同时，劳动合同法第十九条第四款规定，试用期包含在劳动合同期限内。该法第二十一条规定，试用期内，用人单位不得随意解除劳动合同。也就是说，劳动者从试用之日起就与用人单位建立了劳动关系。

    既然从试用之日起，劳动者就与用人单位建立了劳动关系，那么根据劳动合同法第十条规定，双方应当订立书面劳动合同。公司在试用期内未与黄某签订书面劳动合同，依法应支付双倍工资。

    （本文转自人民法院报 作者：艾小川）