由于上述背景，司法实践中如何理解与保护该诉权、合同相对性原则要在多大范围内突破、如何认定实际施工人、发包人的还款责任是什么责任……各地法院做法并不一致，本文对这些问题进行探析。

    《解释》第二十六条的起草背景、本意与法理依据

    本世纪初，我国50%以上固定资产投资通过建筑业才能形成新的生产能力或使用价值，建筑业增加值约占国内生产总值的7%。建筑行业迅速发展的同时，由于投资不足、建筑业市场准入门槛低以及长期以来建筑市场供大于求的现状，许多资质等级低、信誉较差的建筑施工企业，或者工头带领的没有资质的零散施工队伍，以挂靠、联营、内部承包等借名形式或者转包、违法分包形式承揽建设工程。有的工程几经转包，层层剥皮，实际施工人已经没有利润，只能靠偷工减料、克扣农民工工资维系企业生存，大量农民工辛苦一年往往还拿不到工资，血汗钱化为泡影，期间甚至不断发生农民工跳楼、自杀讨薪等极端事件。这引起了党中央、国务院领导的高度重视。《解释》二十六条第一款规定不能突破合同相对性的大原则下，添加了第二款内容，赋予实际施工人突破合同相对性诉权，在当时现实背景下是必要的。

    《解释》第二十六条第一款规定“实际施工人与转包人、违法分包人是建设工程施工合同的承、发包当事人，是建设工程施工合同的两造，是合同相对人。”既然实际施工人与转包人、违法分包人是建设工程施工合同的当事人，那么实际施工人可以起诉转包人、违法分包人毋庸置疑，第一款的规定旨在明确:实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向其发包人主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道、主导方向，实际施工人应当首先向合同相对方主张权利，而不是向发包人（业主）主张权利。

    实际施工人向没有合同关系的发包人、总承包人、转包人、违法分包人主张权利，实质上突破了合同相对性原则，其依据为何呢？

    从法理上看，承包人将建设工程转包、违法分包后，施工合同无效，在施工合同无效的情况下合同相对性相对弱化。此外，在个别情况下，转包、违法分包合同纠纷中，发包人对承包人转包或者违法分包的事实是清楚的，默认了实际施工人的施工，主观上存在一定过错，也应当承担过错责任。

    实际施工人、发包人的内涵与外延

    1.实际施工人  我国合同法、建筑法、《建设工程质量管理条例》等法律法规在表述承包人概念时使用了以下几个概念：承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等，均没有出现过“实际施工人”的表述。实际施工人作为法律概念首次出现在《解释》中，具体为《解释》第一、四、二十五、二十六条。“实际施工人”是《解释》创制的概念，旨在描述无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括：借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。实践中通俗所称的“不具有建筑施工资质的施工队”、“不属于建筑企业设立的项目部”、“包工头”等均属于实际施工人的范围。从上述法条文义表述中可以看出，实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解与适用》对“实际施工人”的定义为“无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人”，这是目前对“实际施工人”较为权威准确的定义。通俗地讲，实际施工人就是在上述违法情形中实际完成了施工义务的单位或者个人。

    由于“实际施工人”是《解释》创制的，且实际施工人的诉权是一项应当谨慎行使的权利，因此我们不能脱离《解释》随意扩大实际施工人的范畴。笔者认为，“实际施工人”应包括：（1）在合法专业分包、劳务分包中的承包人不属于实际施工人；（2）各工种农民工个人不属于实际施工人；（3）在层层多手转包链条中，中间转包人属于实际施工人；（4）为了规避国家法律对施工企业资质管理规定，采取挂靠、联营、内部承包等多种形式借用有资质的建筑施工企业名义，而成立的所谓内设项目部、分公司等属于实际施工人。

    2.发包人  发包人通常又称发包单位、建设单位或业主，如何理解《解释》第二十六条第二款发包人的范围，事关实际施工人可以向哪些发包人主张权利。一种观点认为，第二款所指的发包人，是静态的绝对的，仅为建设工程的建设单位；第二种观点认为，发包人是动态的相对的，建设单位、总承包人、转包人、违法分包人均可能是发包人。例如，总承包单位相对于建设单位而言，建设单位是发包人，总承包单位是承包人。但是总承包单位相对于其下手承包人而言，他就是发包人。从第二款的立法设计及本意而言，此处发包人主要是指建设单位，但也包括总承包人、转包人、违法分包人等施工人。因总承包人、转包人、违法分包人相对于其下手施工人而言是发包人，实际施工人在一定条件下可以依据第二十六条第二款的规定要求发包人、总承包人、转包人、违法分包人承担责任。

    发包人责任的性质与范围

    工程价款的组成一般包括直接费、间接费、利润和税金四部分。其中直接费主要包括材料费、机械费和人工费。在工程款之外，实际施工人还会向发包人及总承包人、转包人、分包人主张工程款利息、违约金、工程奖励等款项。对于这些不同类别的款项，发包人是否都要承担欠付工程款范围内的清偿责任？

    笔者认为，实际施工人可以向发包人主张的款项范围应当限定为工程款，不包括违约金、损失、赔偿等。同时，发包人承担责任的范围是明确的，即只在欠付工程款的范围内，这里的“欠付工程款”应当指的是发包人欠付总承包人的工程款，而非是欠付实际施工人的工程款。在多手转包法律关系中，总承包人、转包人也仅是其作为发包人在欠付其下手施工人工程款范围内承担责任，不能要求发包人、总承包人、转包人对实际施工人的所有债权承担责任。司法实践中，通常判决与实际施工人有合同关系的转包人承担直接支付工程款的责任，同时判决发包人、总承包人等在欠付工程款范围内承担连带、补充责任。

    结语与建议

    《解释》第二十六条第二款旨在侧重保护农民工合法权益，实际施工人仅可就工程款要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任。人民法院在适用第二款保护农民工合法权益的同时，应当结合第一款的规定，尊重施工合同各方已建立的各自独立法律关系，坚持合同相对性原则，不宜随意扩大第二款的适用范围：一是起诉人不属于《解释》中“实际施工人”的，不予受理，从源头上把好收案关口。二是实际施工人原则上只能向与其有合同关系的施工人主张权利，其突破合同相对性原则行使诉权的，应提供起诉证据证明发包人可能欠付工程款，其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。三是实际施工人向发包人主张权利的款项应当限于工程款及“欠付工程价款范围内”，不能做扩大解释。