In the patent infringement in our country is the equivalent principle and consummation countermeasure  

摘  要：等同原则是专利侵权判定中的一项重要原则，2001年6月19日，最高人民法院发布《审理专利案件适用法律规定》，正式提出等同原则的理解与适用问题，最高人民法院颁布的《审理侵犯专利权案件应用法律解释》中明确了等同侵权原则。等同原则在我国专利侵权纠纷案件中也发挥了越来越重要的作用，但是它依然还不太成熟，其理论和实践经验还跟不上实际需要。在专利侵权判定方面还缺少足够的审判实践经验。本文通过对等同原则的定义、发展及适用进行探讨，提出等同原则在我国适用的完善对策。 

关键词：专利侵权；等同原则；完善对策 

    在我国发明和实用新型专利侵权纠纷的处理中，不论由各地中、高级人民法院所审理的专利侵权诉讼案件，还是由各地专利管理机关所处理的专利侵权纠纷调处案，其中涉及等同性范畴的侵权案件占有相当的比重。^[1]但是在专利侵权的判定中还缺少足够的审判实践经验。对等同原则的适用也存在一些不足之处。 

一、等同原则的含义及理论基础 

    （一）等同原则的含义

    等同原则是专利侵权判定中的一项重要原则，是指侵权物的技术特征与专利权利要求中记载的必要技术特征相比，表面上看有一个或若干个技术特征不相同，但实质上是用相同的方式或者相同的技术手段替换了属于专利技术方案中的一个或若干个必要技术特征，是侵权物产生了与专利技术实质上相同的效果，从而落入专利权的保护范围之内，构成侵犯专利权的行为。专利技术方案中必要技术特征的“等同物”是指对专利技术方案中的技术特征起取代作用的技术特征。

    在专利侵权的技术判断中，确立等同原则，目的在于防止侵权人采用显然等同的要件或步骤，取代专利权利要求中的技术特征从而避免在字面上直接与专利权利要求中记载的技术特征相同，以达到逃避侵权责任的目的。^[2]在实践中，发明和实用新型专利作为一项新的技术方案，很容易被侵权，在对其进行侵权判定时，专利人往往为了更充分地维护自身的合法权益，大部分都会采用相同侵权判定原则和等同原则来对抗侵权人。在一定程度上，等同原则是对相同原则的补充，从而可以更加充分有效地保护专利权人的合法权益。^[3] 

    （二）等同原则的理论基础

    1.公平正义原则。公平正义是法律的基本价值和精神，专利法也一样追求公平正义，通过赋予专利权人以专利手段，鼓励和刺激发明创造活动以及对发明创造的投资，促进技术创新，从而推动整个社会的科技进步与创新以及经济发展。专利法中建立的一系列制度，都是为了既要充分保障权利人对其专利的独占权，又要实现专利的充分公开和公众对专利技术的必要接近。等同原则从其出发点和形式上看是为了更充分的保护专利权人的利益，而不是公众的利益，如前文所述，等同原则的适用可以避免那些以合法的形式逃避专利侵权制裁的侵权行为。但是从实质上看，则体现了法律的公平正义的精神。因为，如不将等同原则适用于专利侵权判定中，会助长侵权行为人以等同替代的手段实施专利侵权行为，从而不利于充分保护专利权人的利益，这对专利权人也是不公平的。适用等同原则判定专利侵权，可以有效的规制以同等替换的手段实施专利侵权行为，促使人们通过正当手段开展技术竞争和市场竞争，也有利于在技术领域建立公平竞争的秩序，从而也实现了专利法的正义目标。

    2.利益平衡理论。利益平衡理论是知识产权法价值构造的基本内核。^[4]作为知识产权法重要组成部分的专利法也不例外。在专利法中存在着专利权人的利益、社会公众的利益以及竞争者的利益等利益主体，专利法需要再这些利益之间进行协调和平衡，以实现专利法的立法宗旨。^[5] 

二、等同原则在我国的立法现状 

    多年来，我国《专利法》中没有任何关于等同原则的明确规定，法官在司法实践中仅凭个人对等同原则的理解来适用这一规则，难免会有很多缺陷与不足。

    2001年最高人民法院发布的《审理专利案件适用法律规定》第17条规定：“专利法第五十六条第一款所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”，是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围；等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。”自此，立法中第一次正式提出了对等同原则理解，以及等同原则的适用，明确了等同原则是技术特征的等同，而不是专利技术的整体等同。该司法解释填补了我国立法对等同原则以往空白的状况，具有很重要的意义。但是，从另一个方面看，该规定也存在不足之处，表现在其过于原则化和模糊化，对等同的时间界限、等同的判定方式等没有明确的规定。

    2009年最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案应用法律若干问题的解释 》第7条：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征；被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围，被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上技术特征，或者由一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”

    该司法解释对原有涉及等同原则的内容做了修改，不仅仅涉及到等同原则本身，还涉及到了与之相关的“全面覆盖原则”和“多余指定原则”等问题。新司法解释的内容对原有适用等同的技术特征的方式做出了重大的修正。首先，在等同的技术特征的判定中删除了“必要技术特征”的条件，重新明确了等同侵权的判定基础。其次，新司法解释强调了每项技术特征的重要性，否定了“多余指定”的适用。最新司法解释贯彻了利益平衡的原则，一方面激励科技创新和经济发展，另一方面，严格专利权要求的解释，准确确定专利权保护范围。^[6] 

 三、等同原则在国外的发展现状 

    （一）等同原则在美国的发展

    美国的等同原则侵权理论及具体判定方法都是由司法判例确立的。美国学者认为winans v.denmead案是美国等同原则的开端。此案中，美国最高法院最终以微弱优势认定了被控侵权人侵权。1950年，Graver案重新确认了等同原则的有效性，并提出了“方式-----功能----效果”三重检验标准。1983年Hughes案，明确提出了“整体等同”。1987年，Pennwalt案，提出了“全部技术特征等同”。1997年，Warner案，确立了“全部技术特征等同”。美国最高法院将等同原则适用于权利要求中的每一个技术特征，避免了扩大权利要求的范围。^[7] 

    （二）等同原则在英国的发展

    英国是世界上最早制定专利法的国家，专利制度比较完善。英国采用的是“发明精髓”理论，该理论的保护范围很宽。英国早期专利制度中只有说明书，权利要求是后来才出现的，并且包含在说明书之中。这种理论是不适用等同原则的。1997年，英国根据《欧洲专利公约》修改了专利法，在专利权的保护范围的确定原则上完全与公约69条的条文一致。从而为专利权的保护范围提供了比过去更为灵活的判断准则。^[8] 

    （三）等同原则在德国的发展

    与英国相似，德国1887年的专利法中也没有规定说明书中须有权利要求，但是1891年修改的德国专利法中强制行地规定每一项专利申请必须包括至少一项权利要求，用于定义他所希望的专利保护范围。法院须根据权利要求来确定专利权的保护范围。20世纪40年代，德国最高法院通过了著名的判决确立了一种被称为三段论判断规则。德国的理论也不适用等同原则，同样1973年，欧洲专利公约缔结后，为了与欧洲专利公约相一致，德国1978年修改了原来的专利法。通过立法确立了对专利侵权等同原则适用的合法性。^[9] 

    （四）等同原则在日本的发展

    日本对适用等同原则处于刚起步的阶段，在理论和实践中，都持有消极态度。随着日本科技水平的飞速发展、创新技术的发展，日本专利侵权判定的司法实践也不断的发展。学术界逐渐肯定了等同原则的适用。1998年，日本最高法院在审判判决中正面明确确立了等同原则，且详尽地论述了等同原则的适用条件。自此，等同原则在日本已经得到了完全的确立。^[10] 

 四、我国等同原则适用的完善对策 

    适用等同原则判定是否构成专利侵权，不仅涉及复杂的专业技术问题，更重要的在于这一工作带有很强的主观色彩，不同的法官审理，可能会有不同的结果。因此有必要从以下几个方面对等同原则的适用进一步的完善和改进。 

    （一）完善立法

    如前文所述，尽管2009年的司法解释对等同原则的内容做出了修改，但是依然还是不完善的。等同原则并没有在《专利法》中明确规定。因此，有必要在我国修正《专利法》及实施细则时，应通过立法明确规定在判断专利侵权时应适用等同原则。彻底改变我国立法中一直没有对等同原则做出明确规定的现状。借鉴英国和德国的立法经验，通过立法确立对专利侵权等同原则适用的合法性。并且对等同原则的定义、适用条件、适用方式以及对等同原则的限制等做出明确、具体、统一的规定，这对于指导审判，保护专利权人和社会公众的利益以及促进我国专利制度建设都有重要的意义。

    1.对等同侵权的标准进行详细规定。虽然司法解释确立了等同原则的适用，但是我们可以看到这个标准是相当概括和抽象的，这就给法官的具体适用带来了困难。所以，应当对该标准进行进一步的解释，参考国内外立法，特别是美国等发达国家在等同原则上的态度，从而能够使我国等同原则的立法具有可操作性。

    2.明确法官和鉴定人员在等同侵权判定中的不同作用。这个问题，也是在实务过程中容易混淆的问题。很多法官由于自身的专业技术水平不高，在遇到等同侵权的案件时往往把它全部推到鉴定人员手中，由鉴定人员来判定是否构成等同侵权。但是，鉴定人员只是技术人员，不是法官，不能代替法官判案。立法者应该意识到这类问题的普遍性和严重性，在立法中明确两者之间的关系和地位，以及两者的不同作用，对于违反者要规定相应的处罚措施。

    3.明确几种特殊发明中等同原则的适用问题。现在学界，对于几种特殊的发明是否应当适用等同原则有争论。在司法实践中，当然也是比较混乱。所以对此问题，立法者应当尽早出台相关规定，明确几种特殊发明中等同原则适用问题，包括是否适用，适用的标准，宽严度的掌握等等。 

    （二）完善司法

    如前所述，等同原则判定是否构成专利侵权，不仅涉及复杂的专业技术问题，更重要的是这一工作带有很强的主观色彩，不同的法官审理，可能会有不同的结果。因此适用司法统一性问题就成为一个重要的问题。纵观国外经验一般从两个方面来保障司法统一。

    1.从法院体制来保障司法统一。在美国，1982年成立了联邦巡回上诉法院，作为所有专利侵权案件的二审法院，实现了专利侵权判断标准的统一性和侵权判决与无效判决的统一性。在德国，专利侵权案件与其他民事案件一样，实现“三审终审制”，专利侵权案件的终审和对联邦法院关于无效案件的判决的上诉都在联邦最高法院，实现了专利侵权判定标准的统一性和侵权判决与无效性的统一性。在我国，根据最高人民法院的有关规定，全国有60多个中级人民法院可以对专利侵权案件作为一审法院进行管辖，而终审法院也有30多个。因此，在我国的专利审判实践中，有些事实和证据完全相同的案件在适用等同原则的情况下，也可能出现不同的审判结果，这种情况严重影响了我国专利制度的发展。所以要维护等同原则适用标准的统一，首先在法院审判体制上应该做到统一。在我国可以考虑建立相应的专利法院，专门审理专利方面的案件并且终审法院为同一个法院。或者可以将最高法院作为专利审判的终审法院，这样有利于使等同侵权的适用标准在更大程度上予以统一。^[11]

    2.在适用等同原则的方法和规则上来保障司法统一。制定和颁布统一的、权威性的司法解释或判例，对等同原则的内涵、应用条件、方式、标准、使用及限制条件做出明确、具体的规定，使司法实践中有明确的依据，防止等同原则被滥用。 

    （三）提高法官的素质

    审理等同侵权的案件有时候是非常复杂的，对法官自身的素质要求很高。在涉及专利知识、技术特征等判定时需要较为专业的判断，法官在审理案件的时候，由于自身专业知识的限制，在没有相关法律规定的情况下，需要靠法官依据其经验和水平来找到相应的原理审判。此时，许多情况下会出现法官造法的现象。法官的自由裁量权过大，有滥用自由裁量权的嫌疑。因此，在我国关于等同原则的规定不详细的情况下，法官应该充分的掌握等同原则的内涵和精神后才可以较为准确的对案件进行审理。所以需要法官不断学习提高自身的专业知识以及与专利侵权的相关知识，从而提高自身的综合素质。 

    （四）充分发挥人民陪审员的作用

    人民陪审员在审判工作中发挥着重要作用，不仅可以增强审判的公正性，还可以防止司法腐败，调高办案效率，尤其是在专利侵权审判过程中，聘请技术领域的专家担任人民陪审员，对于审判工作有极大的帮助。从我国的现实审判情况看，技术专家担任人民陪审员在专利侵权案件的等同认定中起着重要的作用，并且需要进一步加强。