宋 钊

      在建工程抵押，根据《城市房地产抵押管理办法》第三条的规定，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。近年来，随着房地产市场的不断繁荣，商业银行办理的在建工程抵押贷款业务日益增多。虽然最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）肯定了在建工程抵押的合法性，但在建工程的特殊性仍使得商业银行在办理在建工程抵押贷款业务时面临极大的风险。故笔者拟对在建工程抵押贷款中的相关法律问题略谈浅见，以期有利于商业银行权益的保护。

      一、关于在建工程抵押贷款的借款人和借款用途如何确定问题

     根据《城市房地产抵押管理办法》第三条关于在建工程抵押的定义的规定，在建工程抵押贷款的借款人只能是抵押人，并且借款人所取得的贷款，也只能用于该在建工程的继续建造。换个角度讲，在建工程的所有人不得以其在建工程为自己的其他债务或者第三人的债务提供抵押担保。实践中，城市房地产行政主管部门也是据此办理在建工程抵押登记的。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”因此，如果在建工程的所有人以其在建工程为自己的其他债务或者第三人的债务提供抵押担保，并且在城市房地产行政主管部门办理了抵押物登记的，并不能将《城市房地产抵押管理办法》这一行政规章作为认定在建工程抵押合同无效的法律依据。但值得注意的是，《城市房地产抵押管理办法》是城市房地产行政主管部门办理在建工程抵押登记的法律依据。实践中，对于在建工程的所有人以其在建工程为自己的其他债务或者第三人的债务提供抵押担保的，城市房地产行政主管部门通常依据《城市房地产抵押管理办法》第三条的规定不予办理抵押物登记。鉴于《担保法司法解释》第五十九条规定：“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。” 因此，有些商业银行在城市房地产行政主管部门因不符合城市房地产抵押管理办法》第三条的规定而不予办理在建工程抵押登记时，采取了要求抵押人交付《国有土地使用权证》、《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》和《施工许可证》的做法。笔者认为，这种做法是不妥的。因为《担保法司法解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”对此规定作反对解释，即是：以在建工程抵押的，当事人未办理抵押物登记，人民法院不得认定抵押有效。另外，《担保法司法解释》第五十九条同时还规定：“但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”因此，退一步讲，即使认定抵押有效，商业银行仍将面临不得对抗第三人的风险。

鉴于此，笔者认为商业银行在办理在建工程抵押贷款业务时，为防范风险，应当坚持借款人必须是抵押人、借款用途只能是为继续建造用于抵押的在建工程。

      二、关于审查在建工程的合法性问题

    《担保法司法解释》第四十八条规定：“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。”因此，商业银行在接受在建工程抵押之前，必须对该在建工程的合法性进行审查。一方面应审查抵押人是否取得了《国有土地使用权证》、《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》和《施工许可证》；另一方面应当审查《国有土地使用权证》、《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》和《施工许可证》载明的权利人和建设单位是否一致，拟用于抵押的在建工程项目与批准文件的内容是否相符。如果经过审查，发现上述“四证”不全、“四证”记载的内容相互矛盾或拟用于抵押的在建工程项目与批准文件的内容不符，则商业银行不应接受抵押。另外，实践中，由于房地产联合开发活动的存在而存有《国有土地使用权证》载明的土地使用权人和批准的建设单位不一致的情形。由于此类在建工程项目不易变现，并且容易发生纠纷，故笔者建议商业银行不宜接受此类在建工程抵押。

      三、关于抵押财产的范围问题

      根据《城市房地产抵押管理办法》第三条和第十一条的规定，在建工程抵押的抵押物是指抵押人合法取得的“土地使用权”和“投入资产”或“已完工部分”。由于在建工程是未完工工程，在建工程抵押后，随着在建工程的继续建造，在建工程的价值和形态必然发生变化。新增的建筑物是否属于抵押财产呢？ 我国《担保法》第五十五条规定：“城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。”我国《城市房地产管理法》第五十一条也作了与此同样的规定。因此，笔者认为，在建工程抵押的抵押物仅限于设定抵押权时抵押人合法取得的土地使用权和已完工部分的价值，日后新增的建筑物不属于抵押财产。故笔者建议商业银行在办理了在建工程抵押后，应密切注意该在建工程的继续建造情况，并根据需要及时对新增建筑物办理在建工程抵押。

另外，虽然《城市房地产抵押管理办法》第三条规定在建工程抵押的抵押物包括抵押人合法取得的土地使用权，并且我国《担保法》第四十二条也规定“以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门”但实践中，由于土地使用权的管理和房屋或建筑物的管理大多分属不同的行政主管部门，往往导致在建工程抵押时，城市房地产行政主管部门仅对建筑物办理了抵押物登记，而对建筑物所占用的土地使用权并未办理抵押物登记。如果建筑物所占用的土地使用权未办理抵押物登记，根据《担保法司法解释》第四十七条的规定，债权人对该建筑物所占用的土地使用权并不享有优先受偿权。因此，笔者认为：商业银行在办理在建工程抵押贷款业务时，如果城市房地产行政主管部门仅对建筑物办理了抵押物登记，而未对建筑物所占用的土地使用权办理抵押物登记，则应另行向核发土地使用权证书的土地管理部门办理土地使用权抵押登记。但实践中，核发土地使用权证书的土地管理部门往往以其仅负责对无地上定着物的土地使用权办理抵押物登记为由，而不予办理在建工程中的土地使用权抵押登记。如果出现这种情形，根据《担保法司法解释》第五十九条的规定，笔者建议商业银行应要求抵押人向其交付土地使用权证书。

     四、关于商业银行的抵押权与建设工程承包人的优先受偿权及交付了购买商品房的全部或者大部分款项后的消费者之权益的冲突问题

    《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”理论界和实务界对该条款的理解和使用颇有争议，尤其是建设工程承包人的优先受偿权的性质、范围以及该优先受偿权与抵押权发生冲突时的顺位问题。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 》规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”由此可见，当商业银行的在建工程抵押权与建设工程承包人的优先受偿权或交付了购买商品房的全部或者大部分款项后的消费者的权益发生冲突时，建设工程承包人的优先受偿权和消费者的权益均优先于商业银行的抵押权。为了最大限度防范这一风险，笔者建议商业银行在办理在建工程抵押贷款业务时，应采取以下措施：

    第一，调查了解工程价款的支付情况并监督建设工程承包合同的履行情况。

商业银行在接受在建工程抵押之前，应当要求抵押人提交建设工程承包合同，向抵押人了解工程价款的支付情况，并向建设工程承包人进行书面查证。如果抵押人已经拖欠了工程价款，商业银行在确定在确定抵押物价值时应扣除该部分工程价款。商业银行在发放了在建工程抵押贷款后，仍应继续监督建设工程承包合同的履行情况，当出现拖欠工程价款的情形时，应要求借款人追加提供担保或采取其他减低风险措施。

    第二，调查了解和监督商品房预售、销售情况。

商业银行在接受在建工程抵押之前，应当向抵押人了解商品房预售情况，并房地产行政主管部门进行核实。商业银行在确定在确定抵押物价值时应扣除抵押人已经预售的商品房价款。在办理了在建工程抵押后，商业银行应当继续监督抵押人预售、销售商品房情况，并要求抵押人将售房款提前归还贷款或予以提存。

    第三，监督在建工程抵押贷款的使用情况，防止抵押人挪用贷款。

商业银行在向抵押人发放贷款之前，应要求抵押人制定用款计划，并在发放贷款后，通过抵押人在商业银行开立的银行帐户监督抵押人按照事先制定的用款计划使用贷款，防止抵押人未将贷款用于在建工程的继续建造，而挪作他用。

    第四，积极参与和监督建设工程发包人和承包人对用于抵押的在建工程的处置，并在必要时及时行使抗辩权。

    1、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 》规定：“四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”因此，商业银行在发放了在建工程抵押贷款后，应当及时掌握建设工程竣工时间。在抵押人归还全部贷款本息之前，对于建设工程承包人逾期行使优先受偿权的，商业银行应当及时提出抗辩。

    2、根据《合同法》第二百八十六条的规定，建设工程承包人实现优先受偿权的方式有两种：一是发包人与承包人经协商一致，将建设工程折价抵偿工程价款；二是承包人申请人民法院将建设工程拍卖，并就拍卖所得价款优先受偿。另外，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 》规定：“三、承包人可优先受偿的建设工程价款仅包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”因此，为了防止承包人滥用优先受偿权、甚至发包人和承包人恶意串通，将用于抵押的在建工程以明显不合理的低价折价抵偿工程价款，损害商业银行的权益，商业银行应积极参与和监督用于抵押的在建工程的折价、评估和拍卖活动。对于承包人主张的债权超出上述可优先受偿的建设工程价款范围的部分，商业银行应当及时提出异议。如果发包人和承包人协商确定的用于抵偿建设工程价款的在建工程价格明显低于其价值，并且对商业银行造成损害的，商业银行应当及时予以制止。制止无效时，应当根据我国《合同法》第七十四条和第七十五条的规定，及时行使撤销权。如果通过人民法院将用于抵押的在建工程拍卖的，商业银行对评估机构关于在建工程价格的评估报告有异议的，应当根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第六条的规定，及时以书面形式向人民法院提出。必要时，商业银行应当及时申请以第三人的身份参加诉讼，以便于及时掌握情况和行使抗辩权或撤销权。